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Gerente COOTAX TUNJA 2022-2024.
Máster en Derecho de la Empresa – UNIR.
Esp. Derecho Laboral y Relaciones Industriales – U Externado.
Est. Esp. Derecho Comercial U Sábana.
En esta oportunidad considero de gran ayuda para todos los lectores que son comerciantes en nuestro departamento y que tienen sus establecimientos de comercio en locales que hacen parte de centros comerciales, explicar cuando un contrato de arriendo es mercantil o civil, ya que en cada caso las normas aplicables al contrato, a su clausulado y a la ejecución del contrato son diferentes.
La idea de escribir este artículo surgió de una consultoría que hice el mes pasado a un comerciante de una ciudad de nuestro departamento, me llamo la atención que el centro comercial (uno de los mas grandes de Boyacá) le manifestó que el contrato de arriendo suscrito entre dicho comerciante y este “no es de arriendo mercantil”, sugiriendo que debía dársele tratamiento como un contrato de naturaleza civil.
El comerciante a quien asesoré muy preocupado por el hecho de poder ser desalojado a la fuerza (mas a un que el Centro Comercial le dio 24 horas para entregar el local estando el contrato prorrogado por oponerse a un alza exagerada en el canon de arriendo), me pregunto ¿Abogado que puedo hacer?, ¿a quien puedo acudir para que me proteja como arrendatario?, por lo que decidí escribir esta columna para que los comerciantes de nuestro departamento que la lean tengan herramientas y se prevengan abusos de quienes ostentan la posición dominante en un contrato; aclarando que no tengo la verdad absoluta y solo doy una modesta opinión desde mi conocimiento y experiencia.
Ahora bien, entrando en materia debo decir que existen varios tipos de contrato de arrendamiento, hay contratos típicos, aquellos que están definidos por la ley, por ejemplo el contrato de arriendo de vivienda urbana desarrollado en la Ley 820 de 2003, y atípicos aquellos que no tienen un desarrollo legal como el rengting o el leasing; debo decir también que los contratos civiles y mercantiles o de derecho comercial, tienen muchos elementos, pero para el caso que nos ocupa analizare un elemento que considero trascendental y es el referente a la calidad de las partes, ya que a mi juicio esto determina si es un contrato civil o mercantil.
El artículo 10 del Decreto 410 de 1971, nuestro Código de Comercio señala que son comerciantes las personas que profesionalmente desarrollan actividades que la Ley considera como mercantiles, actividades que están definidas por los artículos 20 y 21 del Código, actividades que claramente se desarrollan en Centros Comerciales, por lo que le sugiero a quien le interese, leer estas dos nomas para ver si la actividad que desarrolla esta señalada allí.
Partiendo de lo anterior, es importante contarles a nuestros lectores que, el artículo primero del Código de Comercio indica a los comerciantes y los asuntos mercantiles les aplicará este código, por lo que es absolutamente claro que a los Centros Comerciales y a quienes ejerzan el comercio en aquellos lugares a través de establecimientos de comercio, los rigen las normas de derecho comercial y no las civiles. Quiero decirle a quien lea estas letras con la mayor certeza, que quien imponga el clausulado del contrato pretendiéndolo disfrazar como un contrato civil simplemente atentará contra el principio de buena fe en materia mercantil desarrollado en el artículo 871 del Código y el clausulado será ineficaz.
Es acá cuando lo anterior cobra plena relevancia, ya que, el artículo 518 del Código señala que el empresario que tenga arrendado un local comercial durante dos años tendrá derecho a la renovación del contrato, siempre y cuando cumpla con el contrato, y solo podrá terminarse en los casos señalados en los numerales 1,2 y 3 del citado artículo. En conclusión, señor comerciante, si aparece un administrador de un Centro Comercial queriendo abusar de su posición dominante, la Ley Mercantil lo protege.
Una vez aclarado el tema del derecho que tiene el comerciante a la renovación del contrato de arriendo mercantil, otro punto demasiado álgido que se presenta cuando hay cambio de consejos de administración en los centros comerciales son los porcentajes en que se debe incrementar el canon de arrendamiento de los locales comerciales al renovarse el contrato o al entrar en una nueva anualidad.
Frente a lo anterior se debe decir que, (i) en Colombia no existe norma o directriz de autoridad competente que indique en que porcentaje se debe calcular el incremente, (ii) muchos comerciantes y centros comerciales utilizan la regla del incremento del canon aplicable para la vivienda urbana, esto es el incremento del IPC, (iii) no se conoce registro de costumbre mercantil sobre el incremento en el canon de arrendamiento de local comercial en centro comercial. El anterior vacío existente genera espacio para que se den abusos por quien ostenta la posición dominante y es por eso que a continuación presento una posible solución para, impedir abusos que generen daños económicos y competencia desleal en nuestro escenario del comercio local.
El Decreto 4886 de 2011 en sus numerales 2, 3 y 4 otorga a la Super Intendencia de Industria y Comercio facultades para protección a la competencia, imponer sanciones en casos de competencia desleal y el numeral 2 del artículo 7 del Decreto 1736 de 2020, confiere a la Super Intendencia de Sociedades la facultad de ejercer inspección, vigilancia y control sobre las sociedades comerciales.
Dicho esto, como solución ante un eventual abuso de un Centro Comercial de su posición dominante en materia contractual, que genere o pueda generar serios daños económicos a un comerciante o que afecte la sana competencia en un mercado especifico determinado, recomiendo siempre acudir primero a un centro de conciliación, que para este caso considero idóneo el de la Cámara de Comercio que tenga jurisdicción en el lugar o en su defecto en el Centro de Conciliación de la Super Intendencia de Sociedades, estando claramente el afectado facultado a acudir directamente a formular una queja.
Finalizo diciendo que la diferencia entre un contrato de arriendo civil a uno mercantil, radica entre otras, en la aplicación que pueda darse al artículo 518 del Código de Comercio que protege al arrendatario que durante dos años a cumplido con el contrato e intentan finalizarle el contrato sin justa causa, o desalojarlo a la fuerza afectando su derecho a ejercer el comercio; frente al comerciante que me consulto, debo indicar que esta a la espera de que ese importante centro comercial lo saque a la fuerza desconociendo la Ley o establezcan un acuerdo conciliatorio que beneficie a ambas partes y le evite al Centro Comercial una sanción de las Entidades de inspección, control y vigilancia antes nombradas.
