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En esta oportunidad quiero dirigirme al gremio constructor en razón a una consulta que me hiciere un colega y a un caso que lleve hace algún tiempo, con el fin de aportar unas sencillas pero trascendentales recomendaciones en cuanto a aspectos que algunas veces se pasan por alto en la redacción de contratos civiles de obra y que muchas veces cuando surgen controversias entre contratistas aparecen situaciones difíciles de manejar, aclarando que, este articulo no se dirige a temas de contratación estatal, únicamente a contratos entre particulares.
Inicialmente, quiero narrar brevemente el caso que me inspiro a escribir esta columna para que quienes la lean entiendan el porque de las recomendaciones que se dan, sugiriendo de manera muy respetuosa, que siempre que se redacte un contrato que de vida a un negocio jurídico, acudan a un profesional del derecho, ya que este instrumento negocial es fuente de obligaciones jurídicas y según el caso debe hacerse acorde a la situación y necesidad, por lo que es muy peligroso tomar modelos o minutas de internet y simplemente cambiar datos.
Entrando en materia, resulta que en el Distrito Capital un contratista X contrato hace varios años con un contratista Y, la construcción de unas estructuras para cumplir con unas obras que el contratista X se había comprometido construir para una determinada localidad; desafortunadamente surgieron situaciones con el precio del acero a nivel mundial que modificaron las condiciones de ese mercado especifico y se genero un desequilibrio contractual generando perdidas para el contratista Y, primer problema.
En el contrato pactaron clausula compromisoria obligando a las partes a acudir al tribunal de arbitramento de esa ciudad, por lo que en un primer momento y en aras de evitar los costos que implican un proceso arbitral acudimos al centro de conciliación de la super sociedades, sin embargo, no se concilio y el contratista Y debió acudir al tribunal de arbitramento, segundo problema.
La tercera situación que hizo más complejo el escenario es que el representante legal del contratista Y (que era una persona jurídica) falleció y legalmente no había quien lo remplazara, por lo que se debió primero tramitar el proceso de sucesión, hecho que retraso demasiado acudir a la justicia arbitral, tercer problema. A continuación, realizare una reflexión pequeña frente a cada problema.
En cuanto al primer problema, es absolutamente necesario que quienes redactan el contrato incluyan una cláusula sobre la protección del equilibrio contractual frente a los comportamientos del mercado, en lo que respecta a las cantidades contratadas y las materias primas necesarias para ejecutar el contrato, en el caso en estudio nadie esperaba que el precio del acero se comportara de esa manera y ese hecho altero por completo el equilibrio económico del contrato.
Ahora bien, en lo que atañe al segundo problema, es recomendable cambiar la cláusula compromisoria o pacto arbitral (aclarando que es una buena opción pero mas costosa), en el caso de resolución de controversias, por figuras muy utilizadas en contratos de obra como la amigable composición, incluso en dicha cláusula se puede decir que la controversia se fallara en derecho o en equidad, que los amigables componedores serán arquitectos o ingenieros, siendo necesaria siempre la presencia de un abogado dentro de ellos; dicha alternativa será más económica y no atara al extremo débil de la relación contractual a un tribunal de arbitramento que no pueda pagar. Reiterando que el pacto arbitral también es muy bueno, pero mas costoso, por lo que se debe ser coherente con el valor del contrato frente a esta cláusula, en cuanto a que figura de solución de controversias se debe acudir y que se pude indicar que se acudirá a la justicia ordinaria que es gratuita.
En cuanto al tercer problema, un poco mas de tipo societario, debo decir que sugiero que antes del clausulado, en la parte introductoria o los antecedentes contractuales, quede plasmada el numero del acta en la que la empresa autoriza a su representante legal a contratar, incluso adjuntar el acta como anexo, definir de entrada quien es el representante legal suplente quien hará las veces del principal en caso de ausencia, consideraciones que son oportunas sobre todo para el caso en que se pretenda atacar la validez del contrato, ya que si X o Y representante legal de una sociedad suscribe un contrato sin estar facultado para ello contraviniendo los estatutos de dicha empresa pueden generarse problemas a futuro.
En conclusión, debo decir que la clave de un buen equipo interdisciplinar en estos casos, como un ingeniero o arquitecto, un contador (para efectos de calcular los gastos tributarios en la ejecución del contrato) y un abogado son necesarios en la etapa de negociación de un contrato civil de obra, otra clara conclusión es que si todo queda claro desde el inicio se prevendrán al máximo futuros problemas en caso de que se generen controversias contractuales.
