En esta sentencia de primera instancia que se reseña, debía determinar el Tribunal Administrativo de Boyacá si la Ordenanza No. 013 de 28 de mayo de 2007, por la cual se creó el Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá se encontraba conforme con el ordenamiento jurídico o si, por el contrario violó el principio de legalidad y se presentó una extralimitación de funciones constitucionales y legales porque el Contralor General de Boyacá no tenía competencia para presentar el proyecto de Ordenanza para la creación del Fondo, entre otros cargos.
Con el objeto de resolver el anterior problema jurídico, la corporación judicial hizo un recuento normativo sobre las competencias de los Contralores Departamentales y de los gobernadores para presentar proyectos de ordenanza y sobre la naturaleza jurídica de los Fondos para luego abordar el caso concreto.
En el estudio de este último, afirmó la Sala que los cargos de la demanda consistían, en síntesis, en que el Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá compartía las características de un establecimiento público y, por lo tanto, el Contralor General de Boyacá carecía de competencia para presentar la iniciativa ante la Asamblea Departamental para su creación.
De acuerdo con las pruebas, el señor Luis Henry Carreño Leal, en calidad de Contralor General de Boyacá, presentó ante la Asamblea Departamental de Boyacá, el 14 de mayo de 2007, el Proyecto de Ordenanza No. 012 de 2007, en el que se propuso crear el Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá, con autonomía administrativa, contable y financiera, así como con personería jurídica; el cual tendría como objetivo captar recursos con destino al mejoramiento de las condiciones sociales y de bienestar de los servidores públicos que prestaran sus servicios a la Contraloría General de Boyacá, como los de educación, cultura, capacitación, deporte, auxilios funerarios, préstamos de libre inversión, viviendas, programas y proyectos de recreación y turismo.
En el proyecto de Ordenanza se enlistaron las funciones del Fondo de Bienestar, los recursos con los que estaba constituido su patrimonio, la dirección y administración. Además, se estableció su junta directiva y sus funciones, el régimen de los actos y contratos, así como la entidad encargada de ejercer el control y la vigilancia.
En la exposición de motivos del referido proyecto se precisó que la Auditoría General de la República había reiterado la necesidad de «legalizar» la personería jurídica del Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá, organizado mediante las Ordenanzas números 049 de 2001 y 011 de 2002. Por esta razón, a juicio del entonces Contralor General de Boyacá se requería derogar estas Ordenanzas y crear un Fondo con personería jurídica.
El Proyecto referido fue sometido a 3 debates en la Asamblea Departamental de Boyacá el 16, 17 y 21 de mayo de 2007, en los cuales fue aprobado, y, en consecuencia, se expidió la Ordenanza demandada, el cual fue sancionado por el Gobernador del departamento de Boyacá el 28 de mayo de 2007 sin ninguna objeción.
Se indicó que la Asamblea Departamental invocó como fundamento de la atribución para expedir la Ordenanza las normas que regulaban la presentación de proyectos de ley relativos al régimen de control fiscal y la expedición de ordenanzas para la determinación de la estructura de las Contralorías Departamentales, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleo de esa entidad. Sin embargo, el acto administrativo no tenía por objeto la organización de la Contraloría General de Boyacá, desde el punto de vista de la estructura de la entidad y su planta de personal, sino la creación de un organismo dotado de personería jurídica destinado a prestar unos servicios relativos al bienestar de los servidores de esa entidad.
Por esta razón, tampoco era posible que el Contralor General de Boyacá presentara el proyecto de Ordenanza ante la Asamblea Departamental de Boyacá con fundamento en el artículo 3 de la Ley 330 de 1996, que regula la expedición del acto administrativo respectivo a iniciativa del Contralor cuando se trate de la estructura y planta de personal de la respectiva contraloría.
La Sala consideró que la iniciativa que presentó el señor Luis Henry Carreño Leal, en calidad de Contralor Departamental, estaba dirigida a la creación de un establecimiento público, pues tanto en el proyecto como en la Ordenanza en sí se previó la creación del Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá como un organismo que tenía las mismas características, funciones y forma de funcionamiento que aquella entidad (Establecimiento Público), según se expuso en parangón realizado en la providencia sobre las características de un Establecimiento Público y del fondo creado por tantas veces referida Ordenanza.
De acuerdo con ese estudio, el Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá tiene la naturaleza de un Establecimiento Público territorial, toda vez que atendía al objeto, características, forma de organización y dirección de este último organismo.
Sobre este aspecto, reiteró la Sala que el literal c) del artículo 70 de la Ley 489 de 1998 dispuso que los establecimientos públicos se caracterizan por tener patrimonio independiente constituido con bienes o fondos públicos comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial, en los casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales pertinentes. Precisamente, el artículo 5 de la Ordenanza estableció claramente cuáles recursos conformaban el patrimonio del Fondo de Bienestar, dentro de los cuales se encontraban varios enlistados en aquella norma, lo que permitía inferir que ese organismo contaba con un patrimonio independiente, en los términos que exigía el artículo 70 de la Ley 489 de 1998.
Ahora, el hecho de que durante la ejecución del acto administrativo acusado únicamente se hubieran destinado al patrimonio del Fondo los recursos por concepto del recaudo de las multas, no hacía desaparecer una de las características con la que fue creada esa entidad: el patrimonio independiente.
En efecto, para que se pudiera considerar que el Fondo de Bienestar Social no contaba con patrimonio independiente, era necesario que obrara una prueba sobre la expedición de un acto administrativo, en virtud del cual, se hubiera eliminado esa característica, lo cual no ocurrió en este caso.
En síntesis, la parte demandante acreditó que su proyecto y la Ordenanza Número 013 de 2007 expedida por la Asamblea Departamental buscaban la creación de un Establecimiento Público territorial. En consecuencia, debía atenderse las reglas de la competencia para presentar las iniciativas para la expedición de ordenanzas con ese objeto.
Según se analizó en esta providencia, el artículo 73 del Decreto 1222 de 1986, en concordancia con el numeral 6 del artículo 60 ibídem, vigentes en el 2007, las ordenanzas que crean los establecimientos públicos sólo pueden ser dictadas o reformadas a iniciativa del gobernador. No obstante, en este caso la Ordenanza censurada fue expedida a iniciativa del Contralor General de Boyacá, lo que desconoció las reglas de competencia en esta materia y exigía que esta debía declararse nula por violación del principio de legalidad, extralimitación de funciones constitucionales y legales por parte del Contralor General de Boyacá e infracción de las normas en que debía fundarse.
Ahora bien, la Asamblea Departamental de Boyacá y el departamento de Boyacá manifestaron que obraron de buena fe porque, por una parte, aquella Corporación le dio el trámite al proyecto de ordenanza bajo el supuesto de que el Contralor General de Boyacá tenía competencia para presentar la iniciativa teniendo en cuenta el numeral 9 del artículo 268 de la Constitución Política y el artículo 3 de la Ley 330 de 1996; y, por la otra, el gobernador sancionó la ordenanza bajo el convencimiento de que la misma atendía el ordenamiento jurídico.
Para el Tribunal, los anteriores argumentos no le otorgaban legalidad al acto administrativo acusado porque las autoridades, en el ejercicio de sus funciones, están sometidas al imperio de la Constitución Política y de la ley y precisamente tienen la obligación de revisar que sus actos e intervenciones no las contravenga.
